改變商品包裝，這也算商標(biāo)侵權(quán)？

來源：尚標(biāo)知識(shí)產(chǎn)權(quán)    發(fā)布時(shí)間：2017-08-24 09:25:00　　瀏覽：3567

問題的提出

王某以35元/箱（規(guī)格：250MLx 20盒/箱）價(jià)格從山東購進(jìn)“青島飛鵬乳業(yè)有限公司飛鵬?桂圓 乳酸菌飲品”，而后又從福建某印刷廠以1.5元的價(jià)格印制外包裝箱400個(gè)，該外包裝箱上標(biāo)注“飛鵬?桂圓 酸奶飲品；凈含量/規(guī)格：250ML x12；青島飛鵬乳業(yè)有限公司”等內(nèi)容。王某將從山東購進(jìn)的“飛鵬?桂圓 乳酸菌飲品”真品使用自己委托印制的外包裝箱重新分包裝，由原包裝每箱20盒減為12盒，并以35元/箱的價(jià)格向市場銷售，共計(jì)銷售100箱。那么，王某的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)嗎？

對(duì)于這一問題，存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 王某不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，因?yàn)槠渌鄢龅氖瞧浜戏ㄙ徣氲恼?，根?jù)“商標(biāo)權(quán)窮竭原則”，其有權(quán)在繼續(xù)售出過程中使用原商標(biāo)，當(dāng)然，在此過程中存在缺斤少兩和虛構(gòu)商品具體種類的行為，但應(yīng)當(dāng)屬于《產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)制的范疇；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。筆者同意第二種觀點(diǎn)，以下展開分析。

商品與商標(biāo)的聯(lián)系發(fā)生歪曲后不適用“商標(biāo)權(quán)窮竭原則”

所謂商標(biāo)權(quán)窮竭原則，是指商品一旦出售，商標(biāo)權(quán)人就喪失了再行處理商標(biāo)權(quán)的權(quán)利，即商標(biāo)的流通和發(fā)行一次用盡。換言之，商品首次銷售后，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止中間銷售商在該商標(biāo)商品上使用其注冊(cè)商標(biāo)。商標(biāo)權(quán)窮竭原則產(chǎn)生的原因，主要在于平衡物權(quán)和商標(biāo)權(quán)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)載體上的沖突。商標(biāo)權(quán)人將附有其商標(biāo)的商品投入市場后，獲得了經(jīng)濟(jì)上的回報(bào)，而商品的購買者（包括中間商和消費(fèi)者）則獲得了附有商標(biāo)的商品的所有權(quán)。購買者對(duì)商品進(jìn)行消費(fèi)，屬于對(duì)物的使用，不與商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利發(fā)生沖突；但是，當(dāng)購買者對(duì)附有商標(biāo)的商品再次銷售時(shí)，在外觀上會(huì)與商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)專有權(quán)發(fā)生沖突。如果此時(shí)仍然賦予商標(biāo)權(quán)人干預(yù)商品轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，就會(huì)影響商品的市場流通，同時(shí)對(duì)消費(fèi)者的物權(quán)也會(huì)產(chǎn)生不合理的侵犯，為了平衡，法律創(chuàng)設(shè)了商標(biāo)權(quán)利窮竭制度，規(guī)定在這種情況下，物權(quán)要優(yōu)于作者的商標(biāo)權(quán)得到保護(hù)。其原因包括兩個(gè)方面：從合理性的角度，權(quán)利人的商標(biāo)權(quán)已經(jīng)在商品的第一次銷售中通過經(jīng)濟(jì)報(bào)酬得到了體現(xiàn)，不應(yīng)該在以后的流通環(huán)節(jié)中重復(fù)獲益；從權(quán)利特性的角度，商標(biāo)權(quán)要控制的是商標(biāo)與廠商的聯(lián)系，因此只要這種聯(lián)系沒有被切斷或歪曲，就沒有受到特別保護(hù)的必要。必須指出的是，商標(biāo)權(quán)是一種有限的支配權(quán)（使用權(quán)）和一種擴(kuò)張的禁止權(quán)，商標(biāo)權(quán)利窮竭原則中所涉及的商標(biāo)權(quán)指的都是商標(biāo)權(quán)中的使用權(quán)而非商標(biāo)權(quán)中的禁止權(quán)。換言之，禁止他人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可擅自使用注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利在商標(biāo)流轉(zhuǎn)過程中一直沒有窮竭。原因在于，商標(biāo)權(quán)窮竭根源在于物權(quán)與商標(biāo)權(quán)使用權(quán)方面的沖突，而商標(biāo)權(quán)的禁止權(quán)是消極對(duì)抗侵權(quán)行為的防御權(quán)，并不妨礙正常的物權(quán)變動(dòng)。因此，適用這一原則的前提，就是中間銷售商不能在銷售時(shí)擅自改變商品內(nèi)容或者虛構(gòu)、歪曲商品和商標(biāo)的聯(lián)系，否則，就不再適用“商標(biāo)窮竭原則”。

下面試舉三例：

例一：未經(jīng)可口可樂公司商標(biāo)授權(quán)的收購商李某，收購大量可口可樂的瓶子，并將可口可樂的瓶子灌裝上其他飲料后當(dāng)成可口可樂出售。

例二：趙某經(jīng)營一家通訊器材店鋪，購入大量芒果公司生產(chǎn)的芒果手機(jī)的外殼，同時(shí)大量收購二手的芒果手機(jī)，其后將二手芒果手機(jī)的外殼更換成新外殼后以芒果手機(jī)新機(jī)的名義對(duì)外出售。

例三：孫某購入正牌的“ZIPPO”光板打火機(jī)，在機(jī)身上仿照價(jià)格較高的雕花版“ZIPPO”打火機(jī)的花紋在光板打火機(jī)上加工出類似花紋，隨后對(duì)外以雕花版“ZIPPO”打火機(jī)的名義對(duì)外出售。

上述三個(gè)例子中，行為人所轉(zhuǎn)售的都是源于相應(yīng)商標(biāo)所對(duì)應(yīng)的正品，但是，行為人卻通過各自的方式對(duì)商品的內(nèi)容或者性質(zhì)進(jìn)行了變動(dòng)：例一中李某改變了商品內(nèi)容（此商品變?yōu)楸松唐罚?，例二中趙某改變了商品性質(zhì)（舊商品變成新商品），例三中孫某也改變了商品性質(zhì)（低檔商品變成高檔商品），三人的共同之處就是利用商品和商標(biāo)的原有聯(lián)系而對(duì)商品的內(nèi)容或者性質(zhì)進(jìn)行造假，從而欺瞞消費(fèi)者，獲取不正當(dāng)?shù)睦?。由于商?biāo)權(quán)本質(zhì)上是商標(biāo)所有人對(duì)特定符號(hào)與特定商品之間對(duì)應(yīng)關(guān)系的支配權(quán)，而不是對(duì)商標(biāo)符號(hào)的支配權(quán)；侵犯商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)并不是對(duì)物理標(biāo)識(shí)的歪曲、篡改或者替換，而在于切斷商標(biāo)標(biāo)識(shí)和生產(chǎn)商的聯(lián)系，欺騙消費(fèi)者使其發(fā)生混淆和誤認(rèn)，盜用商標(biāo)權(quán)人誠實(shí)勞動(dòng)所積累的商譽(yù)。因此，保護(hù)商標(biāo)就是為了保護(hù)商品生產(chǎn)者、服務(wù)提供者經(jīng)過苦心經(jīng)營而建立起來的自身與商標(biāo)的唯一聯(lián)系，而不是為了保護(hù)商業(yè)標(biāo)識(shí)本身。歐洲法院指出，所謂表明商品來源，是指“表明使用商標(biāo)的所有商品或者服務(wù)均源于對(duì)其質(zhì)量負(fù)責(zé)的特定經(jīng)營者的控制之下”，即通過具有顯著性的商標(biāo)向消費(fèi)者明示該商品與商品生產(chǎn)者的事實(shí)關(guān)系。因此，商標(biāo)的指明商品來源的含義，并不僅僅意味著商品的某個(gè)配件、某個(gè)包裝源自真正的生產(chǎn)商，它還表明這個(gè)商品的包裝、組裝、加工都是由真正的生產(chǎn)商或其授權(quán)的其他企業(yè)制造完成，即商品來源還具有這樣的含義，即表明真實(shí)的包裝、組裝、加工關(guān)系的來源。顯然，三個(gè)案例中的行為人，都在不同程度上破壞了商標(biāo)發(fā)揮的指明商品來源的作用，因?yàn)榘b、組裝、加工后的商品的真實(shí)來源是三個(gè)行為人而不是真正的生產(chǎn)商。在上述三個(gè)案例中，行為人均沒有對(duì)商標(biāo)在物理形式上進(jìn)行任何修改或替換，但是，他們卻通過重新包裝、組裝、加工等形式不同程度地改變了商品，并對(duì)商品標(biāo)識(shí)與原來的生產(chǎn)商的聯(lián)系產(chǎn)生了不同程度的扭曲與弱化，從而構(gòu)成對(duì)商標(biāo)權(quán)人權(quán)利的侵犯?；氐奖景?，王某雖然購入的是正品“飛鵬?桂圓 乳酸菌飲品”，但是其卻在重新包裝后改變商品內(nèi)容為“飛鵬?桂圓 酸奶飲品”，顯然已經(jīng)對(duì)商品內(nèi)容進(jìn)行了變動(dòng)。王某為什么要將“乳酸菌”改為“酸奶”呢？這是因?yàn)?，二者的市場價(jià)值不同。因?yàn)槎叩臓I養(yǎng)價(jià)值和市場價(jià)值的差異，才使王某有了改變商品信息以牟利的不法動(dòng)機(jī)，而這種行為，參照前面的論述，并不能憑借“商標(biāo)窮竭原則”來豁免自己的侵權(quán)責(zé)任。正如蘇州市中級(jí)人民法院在伏特加酒磨碼案中所指出的那樣，“擅自改變商標(biāo)或商品中的任一要素，都有可能構(gòu)成對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的識(shí)別、指引功能的損害?！?/p>

王某重新包裝的行為侵害了商標(biāo)的質(zhì)量保障功能

王某的行為，實(shí)質(zhì)上是在不同檔次的商品間造成了混淆從而誤導(dǎo)了消費(fèi)者。這種行為，雖然沒有破壞商標(biāo)指明商品來源的功能，卻妨礙了商標(biāo)的其他功能。具體而言，除了指明商品來源之外，商標(biāo)還具有質(zhì)量保障、廣告宣傳、身份彰顯、選購指導(dǎo)等衍生功能。其中，所謂質(zhì)量保障功能，是商標(biāo)使得消費(fèi)者確信，商品具有一個(gè)抽象的來源，該來源對(duì)商品的質(zhì)量承擔(dān)保障責(zé)任。眾所周知，出于經(jīng)營多樣化和吸引多層次消費(fèi)群體的需要，生產(chǎn)商往往會(huì)基于差異價(jià)格策略而推出同一旗下的不同品牌以及與之相聯(lián)系的不同檔次的商品，不同品牌雖然出自共同的商品來源，卻在原料選取、制造工藝、質(zhì)量控制、宣傳力度、附加服務(wù)和價(jià)格水平方面存在或大或小的差異。例如，同為大眾公司生產(chǎn)的汽車，就有著捷達(dá)、甲殼蟲、邁騰、途銳等不同的品牌，相互之間在價(jià)格水平和部件配置上各有等差。顯然，不同的商品檔次對(duì)應(yīng)不同的商品質(zhì)量保障和后續(xù)服務(wù)，而不同的商品價(jià)格也對(duì)應(yīng)著不同的消費(fèi)群體。顯然，在這一過程中，商品的質(zhì)量保障功能在同一商品來源的不同檔次的商品間仍然發(fā)揮著識(shí)別作用，而用此檔次的商品冒充彼檔次的商品，恰恰是破壞這了這種檔次間的差異識(shí)別。如前文所述，同一商標(biāo)的高低檔商品雖然分享共同的商品來源，但是由于實(shí)行了不同的價(jià)格策略并面向不同的消費(fèi)群體，其質(zhì)量控制標(biāo)準(zhǔn)有很大不同，在附加服務(wù)等各方面都會(huì)有顯著的區(qū)別，而這些，對(duì)于不同檔次的消費(fèi)者而言是一種非常重要的利益。顯然，當(dāng)一個(gè)購買了高檔商品的消費(fèi)者在使用商品后卻發(fā)現(xiàn)該商品質(zhì)量與同品牌的低檔商品在質(zhì)量上并無顯著差別的時(shí)候，對(duì)該品牌生產(chǎn)商的商譽(yù)無疑是一個(gè)沉重的打擊，因?yàn)閷?duì)分層營銷的商標(biāo)而言，生產(chǎn)商的商譽(yù)是由一系列的從低到高的多種檔次的商品的商譽(yù)共同構(gòu)成的?？傊?，在同一商品來源的不同檔次的商品之間制造混淆的行為，同樣侵害了商標(biāo)權(quán)的正常權(quán)能，降低了對(duì)商品的社會(huì)評(píng)價(jià)，并最終損害了商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

通過以上的分析可以看到，因?yàn)樾袨槿松米灾圃焐虡?biāo)標(biāo)識(shí)、重新包裝的行為，產(chǎn)生了三個(gè)層面的危害結(jié)果：就商品生產(chǎn)商而言，其應(yīng)有的市場份額被行為人自行包裝的商品所擠占和替代，其良好商譽(yù)可能因?yàn)椤笆酆蠡煜倍a(chǎn)生無形損害；就消費(fèi)者而言，其因?yàn)樾刨嚿a(chǎn)商商標(biāo)標(biāo)識(shí)而將同一品牌的低檔商品誤認(rèn)為高檔商品，雖然商品源自生產(chǎn)商，但與預(yù)期的商品相比質(zhì)量卻難如人意；就市場秩序而言，受到了破壞。行為人雖然并未改動(dòng)、替換原有商標(biāo)，卻通過自行包裝的形式搭乘了商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)，這使得其對(duì)原來商標(biāo)的制造、利用具有了商標(biāo)法上的“使用”的意義，已經(jīng)進(jìn)入了應(yīng)該由商標(biāo)權(quán)人壟斷控制的商標(biāo)使用范疇。這種未經(jīng)許可的制造、包裝行為，構(gòu)成了假冒商標(biāo)意義上的“使用”，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

改變商品包裝的合法例外

在商業(yè)實(shí)踐中，銷售商購入商品后，因?yàn)楹侠淼脑颍ㄈ缣崾尽?qiáng)化商標(biāo)的指示來源的效果）往往會(huì)重新包裝、分裝后另行貼附他人商標(biāo)或在相關(guān)營銷活動(dòng)中使用他人商標(biāo)，與本案不同，這種重新包裝的行為由于其目的不在于歪曲、虛構(gòu)商品來源，反而是提示、強(qiáng)化商標(biāo)的指示來源，而在客觀上，消費(fèi)者對(duì)商品來源也沒有造成混淆，因此屬于商標(biāo)的合理使用。所謂商標(biāo)的合理使用，是指在一定條件下非商標(biāo)權(quán)人可以使用他人的商標(biāo)而不構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)實(shí)踐中的常見類型，可以將這種合理使用的重新包裝行為分為三種類型：

第一，經(jīng)銷商在商業(yè)活動(dòng)中對(duì)所經(jīng)銷商品的合理使用。正如最高人民法院在“五糧液公司與天源通海公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”中所指出的那樣，授權(quán)經(jīng)銷商為了指明其授權(quán)身份、宣傳和推廣商標(biāo)權(quán)人的商品而善意使用商標(biāo)，未破壞商標(biāo)識(shí)別功能的，不構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)。

第二，零售商將大包裝商品分裝或改裝后為提示消費(fèi)者商品來源而使用他人商標(biāo)。對(duì)于一些本身無法附著商標(biāo)的大包裝商品，如水泥、砂糖、大米，零售商在分裝后無法使用原來貼附在大包裝上的商標(biāo)，因此只能自行標(biāo)識(shí)，由于此時(shí)的添附行為仍然沒有改變商品來源，零售商的動(dòng)機(jī)也是為了善意提示消費(fèi)者，因此這種行為不宜認(rèn)為是對(duì)商品性質(zhì)的加工或者制造，相應(yīng)的行為自然不應(yīng)評(píng)價(jià)為未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可的使用。但是，對(duì)于那些如擅自分裝可能影響原產(chǎn)質(zhì)量的產(chǎn)品（如處于嚴(yán)格密封狀態(tài)的潤滑油），由于會(huì)影響到商標(biāo)的質(zhì)量保障功能而不宜重新包裝。

第三，組裝生產(chǎn)商將他人商品作為內(nèi)部零件使用后，在商品外部合理標(biāo)注內(nèi)部零件商標(biāo)。例如，聯(lián)想電腦在主機(jī)上標(biāo)注“INTELINSIDE”字樣，就屬于對(duì)“INTEL”商標(biāo)的合理的提示性使用而不構(gòu)成侵權(quán)。值得注意的是，此種情形下，如果對(duì)配件商標(biāo)過于突出造成混淆，例如置于顯著位置，甚至放大字體、加以亮色、進(jìn)行藝術(shù)加工等以求引人注意，如在聯(lián)想電腦主機(jī)上刻意突出“INTEL”字符，將“INSIDE”故意縮小甚至不予標(biāo)注， 同時(shí)將自己的商標(biāo)“LEGEND”置于角落等不顯眼之處，就不再屬于合理使用，因?yàn)榇藭r(shí)組裝商表現(xiàn)出了明顯的不正當(dāng)競爭的意圖。

綜合以上論述，我們大致可以歸納出對(duì)他人商標(biāo)合理標(biāo)注的判斷因素：對(duì)他人商標(biāo)的使用出于善意并且沒有不當(dāng)利用他人商譽(yù)資源和破壞市場競爭秩序；沒有誤導(dǎo)消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品來源產(chǎn)生混淆；為了滿足消費(fèi)者的知情權(quán)和合理的商業(yè)活動(dòng)需要。

文章標(biāo)簽:  商標(biāo)侵權(quán)