商標權(quán)的行政保護與司法保護

來源：尚標知識產(chǎn)權(quán)    發(fā)布時間：2016-12-12 02:43:00　　瀏覽：3652

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　　[內(nèi)容提要] 在商標權(quán)的法律保護方面，我國實行的是司法保護與行政保護并行的“雙軌制”保護模式。本文通過分析這兩種保護方法的主要區(qū)別，闡述了“雙軌制”保護模式的主要特征和重要作用。同時針對我國“雙軌制”保護體系存在的幾個明顯不足在概括了學術(shù)界各種意見的基礎(chǔ)上，提出了筆者的修改意見，旨在促進“雙軌制”保護模式的推廣應用。

　　[關(guān)鍵詞] 商標權(quán) 行政 司法

　　關(guān)于如何保護商標權(quán)?世界各國普遍采用的是“單軌制”的司法保護，即由法院通過對商標侵權(quán)案件的審理，判令侵權(quán)人承擔停止侵權(quán)、賠償損失等法律責任的一種保護模式。而我國商標法對此規(guī)定的是行政保護與司法保護并行的“雙軌制”保護模式。應該說這一具有中國特色的制度為我國打擊假冒注冊商標、制止商標侵權(quán)行為、切實保護注冊商標專用權(quán)發(fā)揮了巨大的作用。不久前來華考察的世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)官員在目睹了這一制度特別是其中的行政保護所取得的斐人成績后，對此大加贊賞，認為“中國的這一經(jīng)驗值得向世界推廣”。那么“雙軌制”保護模式較之于“單軌制”保護模式究竟有些什么特點?它到底魅力何在?另外這一制度在哪些方面還存在著缺陷與不足需要加以完善?這些近對于不久商標法的修訂遠對于這一制度能否如我們期望的那樣邁出國門、走向世界，都有著十分重要的現(xiàn)實意義。

　　一、商標權(quán)行政保護與司法保護的含義及特點

　　“商標權(quán)的行政保護與司法保護”又稱“對商標侵權(quán)的行政處理與司法處理”，如果從承擔法律責任的角度來看，還可以稱作“商標侵權(quán)的行政責任與民事責任”。其中所謂“商標權(quán)的行政保護”指的是國家商標行政管理機關(guān)依照職權(quán)(從形式上看似乎也有應請求的，但歸根結(jié)蒂還是依賴于職權(quán)的)，根據(jù)《商標法》的規(guī)定，責令商標侵權(quán)人停止侵權(quán)、賠償損失并對其予以處罰的行政執(zhí)法活動。而“商標權(quán)的司法保護”則有狹義和廣義之分，狹義的“司法保護”指的是人民法院適用民事訴訟程序，根據(jù)民法、商標法的規(guī)定，對商標侵權(quán)案件進行審判(包括執(zhí)行)，判令侵權(quán)人承擔民事法律責任，從而保護商標權(quán)人合法權(quán)益的訴訟活動。廣義的“司法保護”除了狹義的“司法保護”外，還包括處理商標犯罪的刑事審判活動和監(jiān)督商標行政執(zhí)法的行政訴訟活動。本文所稱的“司法保護”主要是指狹義上的“司法保護”。

　　“雙軌制”保護模式相對于“單軌制”之所以有它的獨到之處，關(guān)鍵在于商標權(quán)行政保護方式的出現(xiàn)。它的出現(xiàn)并不只是增加了一種保護方法這么簡單，因為它除了帶來自身的一些特點外，在與司法保護相互作用、相互協(xié)調(diào)過程中又必然產(chǎn)生一些兩者結(jié)合而來的新的特點，而這兩方面的特點就共同構(gòu)成了“雙軌制”保護模式的“中國特色”。為了更清楚、更深刻地認識“雙軌制”保護模式的主要特征，我們有必要首先來分析一下商標權(quán)行政保護與商標權(quán)司法保護的主要區(qū)別：

　　(一)性質(zhì)不同：這也是二者的根本區(qū)別。行政保護著眼于維護一種正常的商標使用秩序，一旦發(fā)現(xiàn)違犯之人即以國家的名義令其改正，并給予相應的處罰，它是一種基于職權(quán)的主動出擊的保護;而司法保護則是一種應請求的被動保護，它遵循“不告不理”的原則，需要商標權(quán)人主動向司法機關(guān)尋求救濟才會采取措施。導致這一本質(zhì)區(qū)別的根源在于對商標權(quán)性質(zhì)的不同認識及爭論。行政保護的理論根據(jù)之一是將商標權(quán)“公權(quán)化”;之二則是承認商標權(quán)是一種民事權(quán)利的同時還強調(diào)行政機關(guān)對維護正常的商標使用秩序也負有不可推卸的義務(wù)，所以主張行政機關(guān)應當主動干預。而司法保護則真正落實了知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議(Trips)所規(guī)定的“承認知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”的原則，將商標權(quán)視為一種徹底的私權(quán)利，它的使用、收益、處分完全取決于商標權(quán)人本人，國家不應隨便插手。

　　也正因為二者的上述本質(zhì)差異，在一些司法保護無能為力的場合，行政保護就顯示出其得天獨厚的優(yōu)勢。比如，依照法律，商標權(quán)的一般使用許可人因為主體資格不符，是不能提起侵權(quán)之訴的，而如果該一般使用許可人轉(zhuǎn)而向行政機關(guān)舉報，尋求行政保護的話，就可以同樣達到制止侵權(quán)的目的，起到殊途同歸的效果，而且還避開了理論上的癥結(jié)。

　　(二)價值取向不同：行政保護講究效率，它的措施比較直接、迅速、有力，程序也相對簡單，這是它的優(yōu)點;但缺乏程序的保障就難以保證真正公平的實現(xiàn)，這同時也是它的缺點所在。而司法保護追求的目標正是公正、合理，它有著比較完善的程序，美中不足就是訴訟冗長，缺乏效率。

　　(三)法律依據(jù)不同：行政保護除了商標法外，主要依據(jù)行政處罰法和相關(guān)工商行政管理法規(guī);而司法保護在商標法之外，民法及其原理是其更主要的法律淵源。

　　(四)措施力度不同：行政保護的措施有責令停止侵權(quán)、責令賠償損失和罰款等，且一經(jīng)作出即付諸執(zhí)行。即便在行政訴訟期間一般也不停止執(zhí)行。而司法保護的措施僅限于判令停止侵權(quán)、賠禮道歉和賠償損失，它沒有處以罰款的權(quán)力。因此從侵權(quán)人最終承擔責任的大小來看，在司法保護中它僅負賠償?shù)拿袷仑熑?，并不涉及懲罰性內(nèi)容。而在行政保護中它除了向商標權(quán)人負賠償責任外，還必須接受國家給予的處罰，也即侵權(quán)人必須負擔更大的經(jīng)濟責任。所以說行政保護措施的打擊力度較之于司法保護更大。

　　綜上所述，行政保護是一種基于職權(quán)的、主動的、高效率的、強有力的保護方法;而司法保護是一種更加注重權(quán)利人意愿的、相對更加公正合理的保護方法;這兩方面共同構(gòu)成了“雙軌制”保護模式的兩大特色：一、主動保護與被動保護相結(jié)合;二、兼顧效率與公平。

　　正因為“雙軌制”保護模式的上述特點，為我國商標權(quán)的保護創(chuàng)造了良好的條件：一方面商標權(quán)人可以像國外那樣尋求司法救濟，并且毫不遜色;另一方面他還可以額外地獲得行政機關(guān)積極主動的關(guān)懷。在侵權(quán)事實清楚、證據(jù)確實充分的情況下，商標權(quán)人可以選擇更為效率的行政保護方式;而在比較復雜的商標糾紛中，最終也會有法院作出的公正決斷。

　　二、我國商標權(quán)保護“雙軌制”的缺陷與不足

　　權(quán)利的保護方法，自然是多多益善。然而只要是有一種以上的保護方法，就必然會存在幾種不同的保護方法彼此之間如何協(xié)調(diào)的問題，商標權(quán)的行政保護與司法保護也不例外。目前我國“雙軌制”的缺陷與不足主要就是與之有關(guān)的兩個問題：一是兩種保護方法在管轄問題上的沖突;二是兩種保護方法具體如何銜接不明確。

　　(一) 行政保護與司法保護在管轄問題上的沖突

　　我國《商標法》第三十九條第一款規(guī)定：“有本法第三十條所列侵犯注冊商標專用權(quán)行為之一的，被侵權(quán)人可以向縣級以上工商行政管理部門要求處理，……。”第二款規(guī)定：“對侵犯注冊商標專用權(quán)的，被侵權(quán)人也可以直接向人民法院起訴。”正是這一條規(guī)定確定了我國商標權(quán)保護的“雙軌制”模式。也正因為有了這一規(guī)定，所以很容易產(chǎn)生兩種保護方法同時或先后介入同一案件甚至作出不同處理的矛盾。而不管是行政保護還是司法保護，都有“一事不再理”的原則，即行政保護與司法保護不能分別對同一侵權(quán)行為作出同一處理。為了解決這一矛盾，國家工商行政管理局在1994年11月22日發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈商標法〉及其〈實施細則〉若干問題的通知》中從行政的角度對如何協(xié)調(diào)工商與法院在案件受理上的分工問題作出了這樣的規(guī)定：“當事人就商標侵權(quán)糾紛，可以自愿選擇向人民法院起訴，或向工商行政管理機關(guān)投訴，如果當事人先向人民法院起訴，工商行政管理機關(guān)不再就同一當事人提出的同一商標糾紛控告立案受理。但有下列情形之一的，可以受理：①工商行政管理機關(guān)先于人民法院立案的;②行為人對社會經(jīng)濟秩序造成損害而沒有受到任何相應處罰或人民法院僅就侵權(quán)人和被侵權(quán)人雙方損害賠償糾紛進行審理的。” 1997年9月，最高人民法院提出了一個《關(guān)于審理商標糾紛案件若干問題的規(guī)定》的征求意見稿，從司法的角度也拿出了一個傾向性的意見，即注冊商標權(quán)人或利害關(guān)系人已經(jīng)向工商行政管理部門提出商標侵權(quán)控告的，在工商行政管理部門查處期間，人民法院不受理其就同一事實向人民法院提起的商標侵權(quán)訴訟。這一意見與民事訴訟法關(guān)于立案的原則是一致的。

　　這里還有一個問題，就是應該怎樣適用責令停止侵權(quán)行為這一制裁措施?因為它本身兼具民事責任與行政責任的雙重性質(zhì)，當行政機關(guān)作出責令停止侵權(quán)這一行政強制措施之后，人民法院就不宜再在民事訴訟中判令侵權(quán)人停止侵權(quán)，而應當直接作出賠償損失的判決。因為前者本身就是具有強制執(zhí)行力的。同樣在人民法院判令侵權(quán)人停止侵權(quán)后，行政機關(guān)也不應再重復作出責令停止侵權(quán)的決定。當前實踐中廣泛存在的工商局先責令停止侵權(quán)、罰款后，人民法院又判令停止侵權(quán)、賠償損失的做法是欠妥當?shù)摹?/p>

　　(二)行政保護與司法保護在相互銜接問題上的模糊

　　我國《商標法》第三十九條第一款規(guī)定：“……當事人對工商行政管理部門責令停止侵權(quán)行為、罰款的處理決定不符的，可以在收到通知十五天內(nèi)，向人民法院起訴。”《商標法實施細則》第四十三條第三款也規(guī)定：“工商行政管理機關(guān)可以應被侵權(quán)人的請求責令侵權(quán)人賠償損失。當事人不服的，可以向人民法院起訴。”據(jù)此商標權(quán)行政保護的三項主要措施(責令停止侵權(quán)、罰款、責令賠償損失)背后實際上都有司法保護(廣義)作為它們的后盾。但是，行政保護與司法保護二者之間具體怎樣銜接起來?向人民法院提起的訴訟是民事訴訟還是行政訴訟?商標法并沒有具體規(guī)定，這就為實踐帶來了困難。筆者將對此分別展開論述。

　　1.罰款。罰款是一種行政處罰，它屬于具體行政行為，對它提起的訴訟毫無疑問是行政訴訟，對此應當是沒有異議的。

　　2.責令停止侵權(quán)。關(guān)于責令停止侵權(quán)的性質(zhì)存在爭議，一種觀點認為，它是一種行政調(diào)處行為，也是一種民事責任形式，所以當事人對工商行政管理部門作出責令停止侵害行為、賠償被侵權(quán)人經(jīng)濟損失的決定不服向人民法院起訴的案件，人民法院應當以原爭議雙方作為訴訟當事人，按商標侵權(quán)民事糾紛案件予以受理。最高人民法院所持的就是這種觀點。國家工商行政管理局對最高人民法院上述意見的態(tài)度是：根據(jù)《行政處罰法》、《行政訴訟法》等法律法規(guī)規(guī)定，責令停止侵害行為屬于具體行政行為，對此不服提起的訴訟應為行政訴訟。筆者認為，正如上文所提到的，責令停止侵權(quán)是一個具有雙重性質(zhì)的行為，不同機關(guān)作出的這一行為的性質(zhì)因作出機關(guān)的不同而不同，由行政機關(guān)依職權(quán)作出責令停止侵權(quán)的決定，理所當然是具體行政行為。另外從《商標法》第三十九條規(guī)定的“……期滿不起訴又不履行的，由有關(guān)工商行政管理部門申請人民法院強制執(zhí)行。”我們也可以反推出責令停止侵權(quán)具體行政行為的性質(zhì)。所以筆者贊同國家工商局的意見，即當事人對責令停止侵權(quán)不服提起的訴訟應納入行政訴訟的范疇。

　　3.責令賠償損失。關(guān)于責令賠償損失的性質(zhì)同樣存在著嚴重分歧。最高人民法院認為，對此不服提起的訴訟，人民法院應作為民事案件進行審理①。而國家工商行政管理局在1994年11月22日發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈商標法〉及其〈實施細則〉若干問題的通知》中卻規(guī)定，根據(jù)《商標法》39條、《細則》43條和最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》(試行)中“公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)就賠償問題所作裁決不服的，可以向人民法院提起行政訴訟”的規(guī)定，工商行政管理機關(guān)責令侵權(quán)人賠償被侵權(quán)人損失應當屬于行政行為，當事人不服的，可以向人民法院提起行政訴訟。另外國家工商行政管理局商標局在對最高法院征求意見的答復中也認為，根據(jù)最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的意見》(試行)的規(guī)定，對責令賠償不服的屬于行政訴訟范圍，若要劃歸民事訴訟，則建議將第二款改為“當事人對工商行政管理部門作出的責令賠償被侵權(quán)人經(jīng)濟損失的具體數(shù)額的決定不服向人民法院起訴的案件……。”筆者認為，對責令賠償損失不服提起的訴訟，人民法院應當以原爭議雙方作為當事人，作為民事案件予以審理。理由如下：

　　(1)如果認為責令賠償損失是一種具體行政行為，它就應當具備強制執(zhí)行力。而《商標法》在規(guī)定了工商行政管理部門作出的責令停止侵權(quán)行為、罰款的處理決定可以申請人民法院強制執(zhí)行的同時，卻獨獨沒有提及責令賠償損失的問題。國務(wù)院批準施行的《商標法實施細則》的第四十三條、四十四條在對責令停止侵權(quán)和罰款如何申請人民法院強制執(zhí)行有了更為具體規(guī)定的同時，同樣沒有也不可能解釋出責令賠償損失可以申請人民法院強制執(zhí)行。雖然國家工商局在1994年11月22日的《通知》第五條中規(guī)定，對責令停止侵權(quán)行為、罰款、責令賠償損失的處理決定都可以申請法院強制執(zhí)行。但這一《通知》在法律淵源上充其量不過是個部門規(guī)章，效力自然無法與《商標法》同日而語。因此，在沒有法律依據(jù)或者法律與規(guī)章發(fā)生沖突的情況下，行政機關(guān)責令賠償損失的處理決定是不能申請法院強制執(zhí)行的。更何況，現(xiàn)在最高法院的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的意見》(試行)已由《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》代替，對行政機關(guān)就賠償問題所作裁決不服，可提起行政訴訟的規(guī)定已被廢止。所以筆者認為，責令賠償損失不是一種具體行政行為。

　　(2)如果認為責令賠償損失是一種具體行政行為，那么它到底屬于哪一種具體行政行為?可以肯定，它不是行政處罰。而在行政訴訟中，唯有顯失公正的行政處罰，人民法院才有權(quán)予以變更，其它類型的行政訴訟，要么予以維持，要么予以撤銷。假設(shè)當事人對責令賠償損失的具體數(shù)額不服而提起了行政訴訟，人民法院對這種案件怎么處理就陷入兩難。一方面侵權(quán)事實存在，責令賠償損失無可非議，從這一點來說應當維持，不能撤銷;另一方面賠償數(shù)額明顯不對，予以維持顯然有失公正，可人民法院又無變更之權(quán)。而如果是民事案件，人民法院處理起來就游刃有余，而且可以充分保障雙方當事人的合法權(quán)益。

　　(3)賠償損失屬于民法通則規(guī)定的一種民事責任方式，它適用的前提是侵權(quán)人侵害了商標權(quán)人(并不是國家)的合法權(quán)益并造成了實際損失。而且最終獲得賠償?shù)囊膊皇切姓C關(guān)或其所代表的國家，而是遭受實際損失的商標權(quán)人。這里基本的法律關(guān)系還是權(quán)利人與侵權(quán)人平等主體之間的民事法律關(guān)系。行政機關(guān)的責令賠償損失充其量不過是一種行政調(diào)解行為。如果當事人不服向人民法院起訴，人民法院當然還應作為民事案件予以受理。

　　(4)將對責令賠償損失不服提起的訴訟作為民事訴訟受理，也是符合國際公約精神的?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(Trips)第四十九規(guī)定，在以行政程序確認案件的是非并責令進行任何民事救濟時，該行政程序應符合基本與本節(jié)之規(guī)定相同的原則②。這一規(guī)定至少包括了這樣兩層含義：一、Trips 要求以行政手段保護知識產(chǎn)權(quán)應遵循與司法保護基本相同的原則;二、Trips 認為行政手段所采取的旨在保護權(quán)利人合法權(quán)益的主要措施仍然屬于民事救濟的性質(zhì)。既然責令賠償損失就是責令進行一種民事救濟，那么對此不服提起的訴訟當然應為民事訴訟。

　　綜上所述，當事人對行政機關(guān)責令停止侵權(quán)行為、罰款的處理決定不服提起的訴訟應為行政訴訟;當事人對行政機關(guān)責令賠償損失的處理決定不服提起的訴訟應為民事訴訟。建議在不久商標法的修訂中對這些問題予以明確。

　　關(guān)于商標權(quán)的保護，采用司法處理與行政處理并行的方法在實踐中雖是我國首創(chuàng)，但是在國際知識產(chǎn)權(quán)理論研究中，這早已不是新鮮的話題，在知識產(chǎn)權(quán)國際公約中，也不乏相關(guān)的提法和原則。比如，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的第十條之三商標、廠商名稱、虛假標記、不正當競爭：救濟手段、起訴權(quán)的第(1)條規(guī)定，本聯(lián)盟各國承諾，對本聯(lián)盟其他國家的國民保證采取有效地制止第九條、第十條和第十條之二所述的一切行為的適當?shù)姆缮系木葷侄巍５?2)條還規(guī)定，本聯(lián)盟各國并承諾采取措施，準許不違反其本國法律而存在的聯(lián)合會和社團、代表有利害關(guān)系的工業(yè)家、生產(chǎn)者和商人在被請求給予保護的國家法律允許該國的聯(lián)合會和社團提出控訴的范圍內(nèi)，為了制止第九條、第十條和第十條之二所述的行為，向法院或行政機關(guān)提出控訴。除了巴黎公約，在世界上影響更大的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(Trips )第三部分知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法中的第2節(jié)行政與民事程序及救濟對此還有更為詳細的規(guī)定。限于篇幅，這里就不再贅述。總之，“雙軌制”保護模式的經(jīng)驗向世界推廣，目前已經(jīng)可以找到國際法依據(jù)。我們應當在實踐中不斷總結(jié)經(jīng)驗，逐步完善這一制度，爭取最大程度地實現(xiàn)對商標權(quán)的保護，為世界商標法律的發(fā)展作出自己的貢獻。

文章標簽:  商標權(quán)