淺析APP應(yīng)用名稱的商標(biāo)侵權(quán)問題
來源:法治周末 發(fā)布時(shí)間:2016-02-26 02:56:00 瀏覽:2932
近幾年來,聚合多種功能的手機(jī)APP迅速興起,并快速滲透到人們生活的各個(gè)領(lǐng)域。然而,今年出現(xiàn)的“為為網(wǎng)”“陸金所”等事件,已折射出目前空前繁榮的APP市場中,“占坑”“搶灘”行為的嚴(yán)重性;而另外一些打著知名商標(biāo)旗號(hào)的仿冒APP、傍名牌APP等現(xiàn)象,無不反映出APP應(yīng)用中侵權(quán)與被侵權(quán)、正當(dāng)與不正當(dāng)競爭糾紛的亂象。
上述亂象,不僅給權(quán)利人的利益造成了很大損害,而且隨著用戶與APP之間粘性的日益增強(qiáng),一旦發(fā)生侵權(quán),對消費(fèi)者的利益也將產(chǎn)生莫大(博客,微博)的損害。筆者認(rèn)為,歸結(jié)起來,即為APP應(yīng)用名稱的商標(biāo)侵權(quán)問題,包括四方面:APP應(yīng)用名稱的使用是否屬于商標(biāo)性使用?以網(wǎng)絡(luò)為技術(shù)特征的APP應(yīng)用的服務(wù)類別應(yīng)如何劃分?商標(biāo)近似標(biāo)準(zhǔn)如何把握以及如何判斷混淆的可能性?
應(yīng)用名稱是否屬于商標(biāo)性使用
從某種程度上說,保護(hù)商標(biāo),實(shí)際上保護(hù)的是經(jīng)營者在商標(biāo)使用過程中,通過對品牌的打造所累積起來的商譽(yù)。故判斷某個(gè)商標(biāo)使用行為是否構(gòu)成侵權(quán),首先需要判斷對該商標(biāo)的使用是否屬于商標(biāo)意義上的使用。歸結(jié)到APP應(yīng)用名稱,則需要首先判斷應(yīng)用名稱是否屬于APP的“商標(biāo)”,能否發(fā)揮商標(biāo)的區(qū)分功能。
與線下服務(wù)及PC端服務(wù)不同,APP作為智能手機(jī)的第三方應(yīng)用程序,具有界面簡潔美觀、名稱短小精簡的特點(diǎn),集便捷、簡單、易操作于一體。每款A(yù)PP的外觀均由方框形的圖標(biāo)和應(yīng)用名稱組成,而圖標(biāo)和應(yīng)用名稱也是用戶在點(diǎn)擊進(jìn)入應(yīng)用之前,唯一能夠接觸到的、并能對商品和服務(wù)來源加以識(shí)別的符號(hào)??梢哉f,“應(yīng)用名稱+圖標(biāo)”,是用戶識(shí)別一款A(yù)PP的首要方式和途徑。
當(dāng)然,應(yīng)用市場中的APP數(shù)量眾多,圖標(biāo)也是千差萬別,根據(jù)用戶的使用習(xí)慣,除了幾款知名度較高的APP,可以僅通過圖標(biāo)加以識(shí)別之外,多數(shù)APP均通過應(yīng)用名稱來加以識(shí)別。比如,我們平時(shí)指代某款A(yù)PP時(shí),會(huì)稱之為“大眾點(diǎn)評”“天天P圖”“滴滴打車”等,或直接簡稱為“滴滴”“美圖”,這些名稱不僅體現(xiàn)為臆造性詞匯,也可體現(xiàn)為呼叫的聲音(如滴滴)??梢姡瑧?yīng)用名稱屬于APP應(yīng)用標(biāo)識(shí)中的“顯著識(shí)別部分”。也正因?yàn)槿绱耍瑧?yīng)用名稱較圖標(biāo)更容易被不當(dāng)利用,成為APP“占坑”或仿冒的主要表現(xiàn)形式。
當(dāng)然,不是每個(gè)應(yīng)用名稱均能發(fā)揮商標(biāo)識(shí)別作用,是否屬于商標(biāo)性使用,需要具體結(jié)合應(yīng)用名稱本身的性質(zhì)分析,因?yàn)槊靠預(yù)PP在命名時(shí),含義并不相同,存在有無顯著性、顯著性強(qiáng)弱的不同差異,因此需要具體問題具體分析。
比如,有的應(yīng)用名稱,屬于經(jīng)營者臆造出來的詞匯,顯著性較強(qiáng),發(fā)揮商標(biāo)的區(qū)分或指示功能就更強(qiáng)一些;而有的應(yīng)用名稱則偏描述性,如主要描述該款A(yù)PP的功能、用途、類別等,因此,它欲發(fā)揮商標(biāo)的區(qū)分或指示功能就被弱化了,甚至不存在。因此,不是每個(gè)被控侵權(quán)的應(yīng)用名稱的使用,均能構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用。這一點(diǎn),在商標(biāo)法第59條中也有體現(xiàn):“注冊商標(biāo)中含有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào),或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn),或者含有的地名,注冊商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。”
因此,在應(yīng)用名稱屬于描述性使用的情況下,即便該應(yīng)用名稱已經(jīng)被他人注冊了商標(biāo),只要對該應(yīng)用名稱的使用是基于描述該款A(yù)PP的功能、用途等,且使用方式是善意的、合理的,商標(biāo)權(quán)利人就無權(quán)禁止。而一旦構(gòu)成上述非商標(biāo)性使用,便直接排除了商標(biāo)侵權(quán)的可能,無需再去判斷被控侵權(quán)商標(biāo)與原告商標(biāo)是否構(gòu)成相同或近似,以及商品或服務(wù)的類別是否相同或類似。
如在新浪拍客APP商標(biāo)侵權(quán)案件中,一、二審法院即從描述性使用的角度,認(rèn)定“拍客”一詞隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)術(shù)語的普及,已經(jīng)具備了特定含義,新浪公司使用“拍客”一詞屬于對其提供服務(wù)內(nèi)容所進(jìn)行的描述或說明,并非用于指示服務(wù)來源,并據(jù)此判定新浪公司使用“拍客”一詞不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
APP應(yīng)用提供服務(wù)類別如何判斷
APP呈現(xiàn)于移動(dòng)端的用戶體驗(yàn),主要以其具體的服務(wù)內(nèi)容為主,如搜狐視頻APP以視頻播放功能為主、淘寶APP提供購物功能、微信APP提供社交功能等。因此,與傳統(tǒng)服務(wù)類別的區(qū)分不同,APP應(yīng)用提供服務(wù)的類別有可能橫跨第9類包括計(jì)算機(jī)程序的計(jì)算機(jī)及其外部設(shè)備等,又有可能與其具體用途所對應(yīng)的服務(wù)類別發(fā)生重合。
這也使得APP開發(fā)者、運(yùn)營者開始困惑:在對APP應(yīng)用名稱進(jìn)行商標(biāo)注冊時(shí),是否需要將第9類與該款A(yù)PP具體功能的類別分別向商標(biāo)局申請注冊?在發(fā)生APP商標(biāo)侵權(quán)糾紛時(shí),APP的應(yīng)用名稱是否會(huì)侵犯他人在第9類商品上的商標(biāo)專用權(quán)?
按照商標(biāo)法規(guī)定,判斷商品是否類似,主要從商品功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面去考慮;而判斷服務(wù)是否類似,則考量服務(wù)目的、內(nèi)容、方式、對象等,同時(shí),需要基于相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí),去考慮造成混淆的可能性。應(yīng)當(dāng)說,混淆可能性的判斷貫穿了商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件判斷的始終。任何一款A(yù)PP應(yīng)用,其外在載體均為計(jì)算機(jī)應(yīng)用程序,用戶為當(dāng)然的相關(guān)公眾。而對用戶來說,APP之間的不同之處,并不在于其展現(xiàn)出的外在載體的不同,而從根本上在于其所提供的服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)對象存在千差萬別。
因此,在判斷APP應(yīng)用的類別時(shí),應(yīng)當(dāng)以其提供服務(wù)的主要內(nèi)容為判斷依據(jù),也只有在此基礎(chǔ)上,才可能基于相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí),來科學(xué)地判斷商標(biāo)用于兩類服務(wù)是否存在混淆的可能性。
而且,隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、移動(dòng)互聯(lián)、物聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)有技術(shù)及未知技術(shù)的發(fā)展,傳統(tǒng)的線下服務(wù)逐漸會(huì)被層出不窮的線上形式取代或整合,面對同一項(xiàng)服務(wù)內(nèi)容,“用戶體驗(yàn)”顯然已經(jīng)成為競爭的主要手段,如果允許某一經(jīng)營者,一攬子將一個(gè)商標(biāo)在類似第9類計(jì)算機(jī)軟件等包含技術(shù)服務(wù)的類別核準(zhǔn)注冊后,對所有依托該技術(shù)服務(wù)使用該商標(biāo)的經(jīng)營者主張商標(biāo)專用權(quán),將會(huì)嚴(yán)重破壞其他經(jīng)營者在使用過程中基于該商標(biāo)的使用所積累的商譽(yù),進(jìn)而嚴(yán)重破壞正常的市場競爭秩序。而這顯然與商標(biāo)法保護(hù)商譽(yù)、維護(hù)正常市場秩序的本質(zhì)相違背。
APP應(yīng)用名稱近似的判斷方法
商標(biāo)相同或近似的比對,是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的基本構(gòu)成要件。對APP應(yīng)用名稱進(jìn)行近似性的比對,除了要堅(jiān)持傳統(tǒng)的、商標(biāo)構(gòu)成要素整體和主要部分隔離比對的方法,并考慮請求保護(hù)的注冊商標(biāo)的顯著性和知名度之外,還必須考慮現(xiàn)實(shí)中使用者對標(biāo)識(shí)的實(shí)際使用情況及使用的意圖,以保護(hù)因?qū)ι虡?biāo)的使用而積累了較高商譽(yù)的經(jīng)營者利益,同時(shí),防止商標(biāo)搶注行為和擱置、浪費(fèi)商標(biāo)資源,靠訴訟獲取利益、破壞業(yè)已形成的市場格局的情況發(fā)生。
《最高人民法院推動(dòng)大發(fā)展大繁榮若干意見》第19條認(rèn)為:“認(rèn)定是否構(gòu)成近似商標(biāo),要根據(jù)案件的具體情況......要妥善處理最大限度劃清商業(yè)標(biāo)識(shí)之間的邊界與特殊情況下允許構(gòu)成近似商標(biāo)之間適當(dāng)共存的關(guān)系。相關(guān)商標(biāo)均具有較高知名度,或者相關(guān)商標(biāo)的共存是特殊條件下形成的,認(rèn)定商標(biāo)近似還應(yīng)根據(jù)兩者的實(shí)際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認(rèn)知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定,注意尊重已客觀形成的市場格局,防止簡單地把商標(biāo)構(gòu)成要素近似等同于商標(biāo)近似,實(shí)現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展。”
因此,司法實(shí)踐中,對APP應(yīng)用名稱近似的判斷,也必須在綜合考慮各種因素和互聯(lián)網(wǎng)特點(diǎn)的背景下妥善處理。
APP應(yīng)用名稱如何避免混淆
在新商標(biāo)法實(shí)施之前,盡管司法實(shí)踐已經(jīng)將混淆因素作為商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的必要要素之一,但由于法律并未明確規(guī)定,出現(xiàn)了將混淆因素納入到商標(biāo)近似性判斷中考慮或者單獨(dú)進(jìn)行考慮的不同處理方式。
新修改的商標(biāo)法,將“混淆可能性”要件明確納入到了商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的要件之中,進(jìn)一步理順了對商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的判斷方法。實(shí)際上,從商標(biāo)區(qū)分功能的本質(zhì)屬性不難得出結(jié)論,混淆可能性是判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的落腳點(diǎn)。因此,實(shí)際上,對混淆可能性的判斷有可能融入到對上述各個(gè)要件的判斷之中。盡管如此,筆者認(rèn)為仍有必要重新厘清的問題是:判斷混淆可能性,我們需要判斷什么?
在判斷對APP應(yīng)用名稱的使用是否造成了混淆可能時(shí),除了需要考慮商標(biāo)與APP名稱的近似性、商品或服務(wù)類別的類似問題,還需要考慮注冊商標(biāo)的顯著性程度——顯然,注冊商標(biāo)的顯著性越高,造成混淆的可能性就越大,反之亦然。
除此之外,被訴侵權(quán)人對應(yīng)用名稱的使用意圖及使用情況,也是需要著重考慮的因素之一。如果被訴侵權(quán)人在他人注冊商標(biāo)之后即搶先將商標(biāo)作為應(yīng)用名稱進(jìn)行使用,或者明知他人已經(jīng)注冊了商標(biāo)而執(zhí)意使用,則不難推斷被訴侵權(quán)人存有混淆的主觀故意,而這種混淆不僅應(yīng)當(dāng)包括小企業(yè)意圖傍大企業(yè)的名牌,還應(yīng)當(dāng)包括大企業(yè)蓄意的反向混淆。故法官應(yīng)當(dāng)結(jié)合不同案件中的具體使用情況,進(jìn)行綜合判斷。
如滴滴打車商標(biāo)侵權(quán)一案中,被告雖然在原告商標(biāo)申請之后、核準(zhǔn)之前上線運(yùn)行了滴滴打車軟件,但經(jīng)過使用,已經(jīng)獲得了較高的知名度和相關(guān)公眾的認(rèn)可,其應(yīng)用名稱已經(jīng)具有了較強(qiáng)的顯著性。且在這一過程中,原告并未在其核準(zhǔn)注冊的服務(wù)類別上使用涉案商標(biāo),反而在被告的APP應(yīng)用獲得了一定知名度之后開始意圖開展與被告類似的項(xiàng)目,顯然被告并不具備主觀上的惡意,而根據(jù)二者商標(biāo)的使用情況,相關(guān)公眾也不會(huì)誤認(rèn)為滴滴打車系來源于原告,故不會(huì)造成混淆。
商標(biāo)作為凝聚經(jīng)營者商譽(yù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)資源,不僅在傳統(tǒng)行業(yè)中呈現(xiàn)出不容忽視的重要性,在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下更是企業(yè)競爭和防御的有力武器。面對市場上紛繁多樣的APP,經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)叢林競爭廝殺的同時(shí),也需要經(jīng)常預(yù)估、審視自己名稱的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn),對違法侵權(quán)行為及時(shí)糾正、整改,避免為他人作嫁衣。
文章標(biāo)簽: 商標(biāo)侵權(quán)
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